最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2011年1月10日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》已经实施一年了。在实践中，如何理解和适用《意见》中关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题，
目前仍然存在着不少分歧。如何理解和处理好这一问题也成为我国近年来以侵犯著作权罪惩治侵权盗版分子的关键问题……
在版权执法实践中，受理过侵犯著作权罪案件的执法人员，也许对于如何证明“未经著作权人许可”是最纠结，也是存在分歧最多的难点问题。笔者根据《意见》并结合自身体会，谈谈对这一问题的认识。
《刑法》是如何规定的
关注点：第217条和第218条规定
《刑法》第217条规定了以营利为目的侵犯著作权罪的四类情形，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪的犯罪对象是217条中的“侵权复制品”。何为“侵权复制品”？即未经著作权人许可复制发行的作品或制品。
由此可见，侵犯著作权罪四类情形中的两个都要求“未经著作权人许可”。根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实的控诉方承担。在著作权犯罪案件中，公安机关和检察机关承担证明涉案复制品“未经著作权人许可”的举证责任；如果不能证明这一点，通常不能以侵犯著作权罪追究嫌疑人的刑事责任。
证明的难点在哪儿
关注点：主要存在四大难点
无论是传统的贩卖盗版光盘等著作权犯罪案件，还是近年来大量呈现的网络侵权盗版犯罪案件，涉案的作品或者制品往往数量大、种类多、权利人分散，取证的工作量大，查找真正的权利人困难；存在部分制品本身没有真正的权利人(如冒用他人版号出版音像制品的)情况，根本无从查找真正的权利人；还有无法证明找到的就是真正的权利人，进而导致取得的证据没有证明力的情况；还有明知涉案作品或者制品的真正权利人在国外，但是联系不上或者没有联系方式等多种情形存在，等等。
在著作权犯罪案件中，涉案作品或制品往往是几百件，几千件，甚至几万件或更多，如果每件作品或制品均须取得“未经著作权人许可”的证明，取证的工作量之大可想而知。并且在刑事诉讼中，侦查机关受侦查时限的制约，在有限的时间内往往不能侦查终结，不能将案件移送检察机关审查起诉，甚至被迫对犯罪嫌疑人变更强制措施，影响了案件推进，不能达到预期目的。
可以说，“未经著作权人许可”的证明难问题，是我国近年来以侵犯著作权罪惩治侵权盗版分子的瓶颈问题。由此，我国法院以“侵犯著作权罪”宣判的案件较少，不利于打击猖獗的著作权犯罪，不利于著作权的宣传教育和保护，某种程度上也影响了我国政府一直严厉打击著作权犯罪行为的国际形象。
如何理解与适用《意见》中的规定
关注点：适当降低办案人员对这一问题的证明难度
为解决“未经著作权人许可”的证明难问题，在坚持刑事基本法律原则的前提下，适当降低办案人员对这一问题的证明难度，适用统一的法律规范。
《意见》第11条明确了“未经著作权人许可”的证明方法和标准，有利于以“侵犯著作权罪”罪名打击侵权盗版分子，有利于加大刑事打击侵权盗版犯罪分子的力度。但如何正确和适用《意见》，以应对形形色色的侵权盗版犯罪行为就显得非常重要。
原则上应取得“三类人或机构”的证明
关注点：可结合其他证据综合认定
《意见》第11条第一款对如何证明“未经著作权人许可”作了一般性规定，即依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构(即涉外作品版权认证机构，笔者注)出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。这就是说，对于涉案的侵权复制品，认定“未经著作权人许可”时，一般应当根据著作权人或其授权的代理人、著作权集体管理组织、涉外作品版权认证机构等“三类人或机构”出具的证据进行认定。但可以结合其他证据，如出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，对“未经著作权人许可”问题进行综合认定。
符合“四个条件”即可推定
关注点：《意见》第11条第二款的规定
实际案件中，涉案作品往往找不到著作权人或者其授权的代理人，也并非著作权集体管理组织管理的作品，并且涉外作品版权认证机构也无权对涉案作品出具版权认证文书。对此应适用《意见》第11条第二款的规定，故正确理解和适用第二款更具有实践意义。具体说来，在著作权犯罪案件中，符合“四个条件”即可推定涉案复制品“未经著作权人许可”。
第一个条件是“涉案作品种类众多且权利人分散”。实践中很多案件都符合此条件。
第二个条件是“上述证据确实难以逐一取得”。这就是说，虽然涉案作品种类多且权利人分散，但如果有可能取得上述三类人或机构出具的“未经著作权人许可”的证据，则不能推定涉案侵权复制品“未经著作权人许可”。在著作权犯罪案件中，基本上是只要涉案作品种类众多，则一般权利人都很分散，三类人或机构对全部涉案作品出具证明的可能性较小。
第三个条件是“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的”。由什么机构出具此类证明？这些机构出具此类证明的法律依据何在？是实践中不容回避的问题。笔者以为，构成著作权犯罪的前提条件是构成著作权侵权，而涉案复制品是否侵权，即是否“未经著作权人许可”，只有著作权人最清楚，只有著作权人出具的证明才最具效力(当然，著作权人需对其出具证明的真实性负责)，故涉案复制品是否侵权应由民事法律规范进行调整。但由于证明“未经著作权人许可”问题的复杂性，由单一的民事法律规范已无从调整，藉由行政法律规范调整，并辅之其他条件进行综合认定“未经著作权人许可”便不失为解决问题的思路和方法。故此处的“法”应包括行政管理法律规范，即违反了行政管理法律法规，涉案作品或制品被有权机关认定为“非法出版”或“非法复制发行”。
实践中，哪些部门有权认定呢？根据《出版管理条例》可知，如果涉案复制品的出版、印刷或者复制、进口、发行没有经过新闻出版部门的许可，或者是假冒出版单位名称或者是伪造、假冒报纸、期刊名称出版的，均可被新闻出版部门认定为非法出版物。例如，涉案图书没有书号、刊号或者版号的；涉案光盘没有版号，或者冒用、盗用他人版号的，或者没有光盘来源识别码(SID码)的等，均可被新闻出版部门鉴定为非法出版物。非法出版物当然是“非法出版、复制发行的”。
根据《互联网出版管理暂行规定》可知，从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。如果网站未经批准，将已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品，或者将经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，是非法互联网出版活动。非法互联网出版当然是“非法出版的”。而根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》和《互联网视听节目服务管理规定》可知，从事信息网络传播视听节目业务(从事互联网视听节目服务)，应当取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续；用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。如果视频网站未取得《信息网络传播视听节目许可证》或者传播的电影、电视剧未取得《电影公映许可证》或者《电视剧发行许可证》的，是违反行政管理法律规范的违法行为，也是一种非法的信息网络传播行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第11条第三款的规定可知，通过信息网络向公众传播他人电影、电视剧及其他作品的行为，视为刑法第217条规定的“复制发行”。因此，如果广播电影电视部门出具证明称，涉案网站是非法网站，或者网站传播的影视剧是非法信息网络传播行为，则可以证明“涉案影视剧是非法复制、发行的”。
证明“涉案复制品系非法出版、复制发行的”是《意见》第11条的关键内容。笔者认为，认定侵权复制品是“非法出版、复制发行的”应当区分作品的种类、所涉及的载体，网站的种类等情形分别由有权机关根据相关的行政管理法律法规综合进行。如果有权机关根据相关的行政管理法律法规，认定涉案复制品是非法出版物，认定涉案网站是非法网站，认定涉案影视剧是非法信息网络传播的等，则可以证明“涉案复制品系非法出版、复制发行的”。
第四个条件是“出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的”。著作权犯罪案件中，犯罪嫌疑人或被告人一般提供不出“获得著作权人许可的证明材料”。
由谁承担“三种例外情形”的证明责任
关注点：由控诉方还是由辩护方承担，建议应当进行举证责任倒置
《意见》第11条第二款的后半部分内容为：“但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外(以下称之为‘三种例外情形’)”。这就意味着，即使符合了上述认定“未经著作权人许可”的“四个条件”，但只要存在“三种例外情形”的任意一种，涉案复制品也不能被认定为“未经著作权人许可”。
笔者以为，这种规定在法律逻辑上没有问题，因为毕竟涉案复制品存在着“三种例外情形”的可能，但关键是由谁承担可能存在此“三种例外情形”的证明责任，由控诉方还是由辩护方承担？如果根据无罪推定原则，按照刑事案件的控诉方承担犯罪嫌疑人是否有罪的一般原则，则控诉方应当证明涉案复制品不可能存在“三种例外情形”中的任意一种，否则涉案复制品不应被认定为“未经著作权人许可”，但是，这将导致控诉方和辩护方在诉讼中的不公正，极大地浪费本已紧张的司法资源，有碍诉讼的正常进行，并且不利于查明案件事实。
试分析一下如何证明涉案复制品“不可能存在三种例外情形”？只有找到涉案作品或制品的准确权利信息，包括找到涉案作品真正的权利人，才可能证明。因为只有找到涉案作品的权利人，才可能证明涉案作品的权利人没有放弃权利。至于证明涉案复制品“受我国著作权法保护”或者“著作权保护期尚未届满”则更加复杂。什么人的作品不受我国著作权法保护？根据我国著作权法第二条的规定可知，非中国公民、法人或者其他组织的作品，作者所属国或者经常居住地国未同中国签订协议或者未共同参加国际条约，且未首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，且未在成员国和非成员国同时出版的，且未首先在中国境内出版的，不受我国著作权法保护。由此可知，证明涉案复制品受“我国著作权法保护”应当考虑作者的国籍、作品首次出版的时间和地点等。如何证明涉案复制品的“著作权保护期尚未届满”？根据我国著作权法可知，不同作品种类的保护期是不同的，公民的作品与法人和其他组织的作品的保护期也是不同的，考虑作品种类和作者(公民、法人或其他组织)是必须的。
根据上述分析可知，证明涉案复制品不可能存在“三种例外情形”是一个复杂和艰巨的过程。在著作权犯罪案件中，涉及的复制品数量往往巨大，如果对于每件复制品都要进行上述一一证明，其工作量之巨大、证明事项的复杂性是不可想象的，即使由国家公权力机构(公安机关和检察机关)借助公共资源，也是不可能完成的证明事项。且如果由控诉方进行证明，将进一步加大控诉方证明“未经著作权人许可”的难度，并有违出台《意见》的初衷。
笔者以为，鉴于在实际案例中，除了影视作品的著作权保护期是个较为突出且需要注意的问题之外，存在“三种例外情形”的复制品数量并不多，且在著作权犯罪案件中，新的作品和制品或者说不可能存在“三种例外情形”的复制品，由于经济收益较大被侵权盗版犯罪分子使用的概率更大。如果控诉方证明了涉案复制品符合《意见》第11条第二款的前半部分(即符合了“四个条件”)，当然，控诉方也应当排除明显可见超过著作权保护期的作品，则应当认定控诉方完成了证明“未经著作权人许可”的基本事实。此时，由犯罪嫌疑人或被告人证明涉案复制品“存在三种例外情形”比控诉方证明“不可能存在三种例外情形”的难度要低得多，根据经验法则并考虑到举证的难易程度，应当进行举证责任倒置，由犯罪嫌疑人或被告人举证证明存在“三种例外情形”，否则，则认定涉案复制品不存在“三种例外情形”。
其实，如果涉案复制品存在“三种例外情形”中任意一种的，则我国任何使用者的使用行为均为合法使用行为，相应的复制品根本不应被作为犯罪的对象，更谈不上“未经著作权人许可”的问题。且除了“三种例外情形”之外，还存在涉案复制品不适用我国著作权法的情形，根据著作权法第五条可知，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式不适用我国著作权法。如果涉案复制品存在不适用我国著作权法的情形(控辩双方均可证明)，则应将其排除出著作权罪犯罪对象的范围，亦无需考虑是否“未经著作权人许可”。
综上，《意见》的出台有利于以“侵犯著作权罪”罪名打击侵权盗版犯罪行为。证明涉案复制品“未经著作权人许可”时，原则上应当取得“三类人或机构”的证明；在不能取得此类证明时，如果控诉方能证明涉案复制品符合了“四个条件”，则应当认定控诉方完成了证明“未经著作权人许可”的基本事实，此时应当进行举证责任倒置，由犯罪嫌疑人或被告人证明存在“三种例外情形”，如其不能证明，则可以认定涉案复制品“未经著作权人许可”。需要说明的是，《意见》第11条第二款仅适用于“涉案复制品系非法出版、复制发行的”，对于“涉案复制品系合法出版、复制发行的”则不适用。那么对于符合行政管理法律法规，但未取得“著作权人许可”的侵权复制品，控诉方如何证明“未经著作权人许可”？在《意见》第11条第二款中找不到答案。或许，在著作权犯罪中，证明涉案复制品“未经著作权人许可”是个在实体上和程序上都过于复杂的问题，通过一纸《意见》尚不能完全解决。
(作者汤兆志为国家版权局版权管理司副司长)