□王自强
3月31日，国家版权局就《中华人民共和国著作权法》（修改草案）向社会公开征求意见后，一些著作权人及法律工作者对修改草案第六十条（著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外）、第七十条（使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬）的规定提出质疑，担心著作权人行使权利时“被代表”。
我认为，这种质疑和担心是部分著作权人和法律工作者对《著作权法》修改草案稿的正常反应，我们充分理解这些著作权人和法律工作者的担心。我个人认为这个质疑是对《著作权法》修改草案稿最具挑战性的意见。下面，我想就这一问题作一具体分析，以便让社会和公众对《著作权法》修改草案稿设定此项制度合理与否作出自己的判断。
一、纳入著作权集体管理的著作权权项是有前提的，不是著作权人享有的每项财产权都适用集体管理制度，而只有著作权人难以行使的财产权，或者说著作权人无法控制的财产权，才能适用集体管理。适用集体管理的财产权具有特定性，不能延及著作权人的所有财产权利。所谓著作权人难以行使或无法控制的权利，是指著作权人明明知道自己的作品被众多的市场主体经营性使用，自己又不清楚谁在具体使用，也控制不了他人使用自己的作品，而且不能从这些使用中获得正当的报酬。需要说明的是，延伸的集体管理权项（也就是部分著作权人或学者认为“被代表”的权项）的适用条件，比一般性的集体管理权项更加严格。
二、关于“被代表”，我认为这是一些著作权人和法律工作者给出的一个非常贴切的称谓。《著作权法》修改草案稿第六十条和第七十条有关“被代表”的立法考虑，首先是从制度设计上能最大限度保护最广大著作权人难以行使的权利，其次是让绝大多数愿意依法传播（使用）作品的市场主体通过合法途径获得权利许可，在保护著作权人基本权利、鼓励作品合法传播、满足公众精神文化需求的前提下，实现著作权人和作品传播者双赢的目的。
三、针对特定权利在特定使用方式前提下，如果著作权人的权利不“被代表”将会产生什么样的社会效果？我认为，针对特定权利在特定使用方式前提下，如果著作权人的权利不“被代表”将会产生的社会效果是：全国十余万家“卡拉OK”经营企业就得关门，以及全国数量更大的宾馆饭店、商场超市、机场、车站、码头、交通运输工具等将不能播放音乐，我国的社会将进入没有音乐的世界。这个道理很简单，在特定权利及特定使用方式前提下，著作权人的不能“被代表”其权利自己无法掌控，作品使用者也将无法获得著作权人的合法授权。使用者如果在没有获得授权的情况下继续使用著作权人的作品，将处于违法状态，其行为失去正当性，理所应当关门或停止使用作品。我相信，无论是著作权人、文化娱乐产业界和广大公众都不愿意看到这样的结果。
大家可能认为我的上述观点有失偏颇，甚至言过其实。为了说明我上述观点的理由，我们先回到现实生活中，针对特定权利在特定使用方式不“被代表”的情形，以“卡拉OK”经营方式使用作品为例作一实证分析，让大家从这一分析中给出自己的答案。
首先，从授权许可的角度看。一个“卡拉OK”经营业者向消费者可提供消费的VOD点唱系统曲库中一般保有二万至五万个作品。如果“卡拉OK”经营者要经过曲库中如此众多而且分布在全国乃至全世界作品的著作权人的逐一授权，在实践中几乎是做不到的。“卡拉OK”经营者即使按一天能签署100个授权合同，其一年365天什么其他事都不做，也不可能将二万至五万个作品的使用权签下来。既然做不到，又拿不到合法授权，“卡拉OK”经营者该不该停止使用他人作品，如果停止使用，“卡拉OK”企业是不是应该关门。如果“卡拉OK”经营者不停止使用，侵权是不是成为一个常态化的事实，著作权人空有一个不“被代表”的权利，能不能阻止散落在全国不同地域数以万计的未经其授权的违法使用行为（有人会说能，通过诉讼能解决问题。对此，我会在后面专门论述这一问题）。
我们再换个角度看这个问题，如果某个作者的某一作品被纳入“卡拉OK”VOD点唱系统曲库，从法律上讲任何使用该系统曲库的“卡拉OK”经营者都应当取得该作者的授权。但是，该作者仅凭自己的一己之力如何面对960万平方公里广袤土地上不同地域数以十万计的“卡拉OK”经营者去授权，如果著作权人控制不住自己授权，“卡拉OK”经营者不经其授权一意孤行地使用作品，势单力薄的单个著作权人怎么应对。而法律制度怎么给那些愿意将自己的权利授权给“卡拉OK”经营者使用的权利人或者愿意通过合法授权使用作品的市场主体找出路。
其次，从授权使用费的角度看。还是以“卡拉OK”经营者使用作品为例，我们说一个著作权人将其作品授权“卡拉OK”经营者使用，一个作品一年只收取100元人民币的权利使用费不算高吧，我相信会有人说“按照这个使用标准付酬是对音乐人的侮辱”。但是，我们就拿著作权人可能认为受到侮辱的这样一个低标准来算一个账，大家会看到什么样的结果？一般讲“卡拉OK”VOD点唱系统曲库内存的作品大概在二万至五万个左右，即便每一作品按可怜的100元人民币支付使用费，就意味着每一个“卡拉OK”经营者就要为此付出二百万至五百万人民币才能取得起码的合法经营资格。即便如此低的标准，全国十余万家“卡拉OK”经营者将为此支付二千亿至五千亿人民币的费用。毫无疑问“卡拉OK”经营者是没有这个支付能力的，因为全国整个“卡拉OK”行业一年的经营额不可能达到二千亿至五千亿人民币这个数额，甚至达不到这个数额的百分之十。既然“卡拉OK”经营者承受不了如此低的授权使用费标准，著作权人也不能从低标准使用费中获得合理的利益（著作权人签署一个授权合同所需的成本，一般会高于授权所获得的收益，即100元人民币的成本是签不下一个授权合同的），那么著作权人空有不“被代表”的权利，与己与人有什么意义。在这种难解的困境中，能不能去寻找一种理性的、互利双赢的市场交易规则。
再次，从维权诉讼的角度看。如果一个著作权人的任一作品被任何一家“卡拉OK”经营者在未取得其授权的情况下使用，他都有向人民法院提起民事诉讼的权利，而且都能够取得胜诉。但是，我们假设法院对这样的诉讼仅向违法“卡拉OK”经营者作出100元人民币赔偿的判决（在实践中决不会出现如此低的判赔，实际案例没有低于500元人民币赔偿标准的），都将导致集体管理制度的崩溃。其理由是，虽然100元的判赔标准低得不能再低，但是有数以十万计的“卡拉OK”经营者在非法使用其作品，从理论上讲，该著作权人通过诉讼可以获得100元×N万个违法“卡拉OK”经营企业的经济补偿，这一收益是任何集体管理组织都提供不了的，著作权人在这种情形下当然有理由不加入集体管理组织，而由自己来行使自己的权利。本文在前面论述授权许可部分时，已经阐明了特定权利在特定使用方式前提下，单个著作权人是无法做到向不同地域数量巨大的作品使用者授权的。因此，对“卡拉OK”经营用户事实上存在的违法使用其作品的行为，只能通过诉讼来解决。如果，每一个著作权人都拿起诉讼维权武器，就“卡拉OK”经营违法使用作品而言，就能产生N万个作品（二万到五万个）×N万个“卡拉OK”经营用户（十余万个）如此众多的诉讼。如此众多的诉讼，不仅导致我国著作权市场乱象丛生，著作权人与作品使用者关系水火不容，而且将极大地消耗我国有限的司法资源，使我国的司法机关不堪重负。
基于以上分析，我认为在著作权人难以行使或无法控制权利的情形下，针对特定权利在特定使用方式前提下，坚持著作权人不“被代表”的制度设计，首先，将导致著作权人权利无法保障；其次，众多市场主体合法使用作品的授权途径无解，从制度设计上将众多的市场主体置于侵权状态，导致整个版权市场秩序的混乱，这将为他人攻击我国是盗版乐园提供理由；再次，将导致泛诉和滥诉，极大浪费司法资源。
针对同样的问题，我们来看看发达国家知识产权专家的见解。美国著名法官波斯纳先生对待同类性质的问题提出了“比较优势原理”。他指出：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。”我理解波斯纳先生所称的“最珍视它们的人”，首先是权利的使用者，而且是尊重作者权利、愿意承担法律义务，并通过市场规则获得权利的人。应该说《中华人民共和国著作权法》（修改草案）第六十条、第七十条的制度设计呼应了波斯纳先生的“比较优势原理”，既最大限度地保护了著作权人难以行使权利的利益，又为愿意合法使用作品的市场主体提供了可具操作性的授权渠道，促进作品的合法传播，推进内容产业的健康发展，再者最大限度地减轻了司法机关的压力，节约了司法资源。
我的最终结论是：科学合理的著作权集体管理制度设计，是解决著作权市场乱象的根本途径，也是体现一个国家著作权保护制度是否完善的重要标志，而所谓“被代表”问题是集体管理制度设计时应该考虑的重要问题之一。
最后我还想表明，以上观点仅是本人的一孔之见，难免欠缺周密严谨，甚至存在错误，希望大家提出商榷。我之所以写本文，是想让大家多从制度建设入手思考问题，寻找解决著作权市场乱象的有效办法。我认为，如果著作权人、作品传播者，以及广大公众不认同特定权利在特定使用方式前提下，著作权人的权利“被代表”的制度设计，那么《著作权法》修改草案第六十条、第七十条的规定就缺乏广泛的立法民意基础，取消该项制度设计是自然的事情。
〔作者系新闻出版总署（国家版权局）法规司司长〕